来自地狱的女友
梁慧星先生甚至尖锐地指出:在谢老面前,许多学人包括某些著名学人,都会感觉心理有愧。
但在修补漏洞的时候,要遵循法律规定的正当程序和符合司法经验的司法方法。在我国,众所周知,司法权由两部分构成,一是检察权,二是审判权。
这两个现象同时在双向地、互向地发生着作用。在历史上,日本有着相对自治的武士阶层,而武士阶层对皇权起着非常重要的制约作用。所以,在这个意义上,中国的法治改革在形式上虽然是自上而下的,是执政党领导的,但毫无疑问,它真正的推动因素仍乃是人民的需要。而司法的基本规律,就是司法独立。为了目的,我们中国人可以不择手段,宁可错杀一千,不能放过一个。
但一个在任何时候、任何地方都不敢冒风险的族群,是非常可悲的。但检察院的抗诉,也只能对一审和二审终审的案件进行抗诉,或者对于法院三审时在程序上明显违法的行为进行抗诉。遍布在各大商场和各个街头小店的试衣间,是一种专门为买衣服的顾客试衣而设的空间。
在这个世界里展开对法律的解释与适用,当然主要是法教义学和解释学的工作。只想弱弱地问一句: 如果试衣间真被论证成公共场所了,并依据第44条处罚,那所有进入试衣间脱衣服试穿的人,是不是都属于在公共场所故意裸露身体呢? 原来,这商场里的试衣间,竟是一座每个人都注定要沉沦其中的原罪陷阱。直到太阳升起,开门营业,第一个顾客走进来,这家商场才重新回到《治安管理处罚法》的怀抱。世界那么大,一起去看看吧。
它的神奇性在于,每个人一旦进入,就具有了一种独占和支配这空间的规范性魔力。在大白天商场正常营业的时候,把尸体停放在人来人往的商场大厅,这行为无疑符合该法第65条规定的在公共场所停放尸体。
先说身体,肯定不是指人体的所有部位。——金泽刚:试衣间应是公共场所,《新京报》2015年7月21日 这段铿锵有力的论述,出自一位刑法同行之手,直接把我震懵了。它不是一个由水泥砖瓦组成的静态的空间,而是由一群人的社会生活交织而出的动态的秩序。第44条规定的故意裸露身体,是指通过裸露的身体来传递性信息,使得他人因为看到其身体而被冒犯。
否则,没有地方算得上公共场所。换衣服的过程中,能完全避免身体(关键或敏感)部位不裸露吗?不能。同样是跳广场舞,在公园里跳就没问题,但如果是在展览馆里跳,就可能构成第23条规定的扰乱公共场所秩序。理由是,它可以被解释为广义的住宅。
对着别人脱裤子的露阴癖,也当然是对他人的性冒犯。你不仅可以让喜欢的人进来,更可以让不喜欢的人永远在门外。
如果说治理是通过身体的规训而引导人的灵魂,那么对身体性爱的限制,就是形成秩序的一种重要方式。再如,公园和展览馆都是《治安管理处罚法》第23条规定的公共场所。
情形类似的,还有车震。8 到此,问题真的彻底解决了吗?恐怕还没有。如果一对男女把试衣间的门关好,然后在里面毫无顾忌地做爱,并不掩饰发出的声响,对声音可能透过门墙传出并为他人察觉,也毫不在意,客观上造成了其他顾客的困扰和尴尬,难道我们只能束手旁听,却无任何法律可以规制这样的行为吗? 假设,在车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所,有一对衣冠齐整的男女做爱,但他们并没有脱去外衣,而且还刻意遮掩关键部位,既不让想他人发现,更不想让一丝春光暴露于外。从体系解释的角度来看,这就意味着,在公共场所故意裸露身体与猥亵他人共享同一个惩罚根据和基础,它们的行为性质与危害性是相当的。醒来时,伊已经被朝阳群众举报,了无痕了。这个时代的法律,已经有那么多条文显示出了对道德多元化的容忍,但为什么当众做爱就不行呢? 不是说这些回答不对,而是说,要让他人信服,至少要让自己内心确信,可能还不够。
因为会追问,为什么会被冒犯?如果围观者看得津津有味呢? 还不能简单地用违反道德来回答。这种情形如何认定?在法律上会处罚吗? 既然做爱是人性的一种本能,又是种族繁衍的必经手段,它为什么被光天化日所排斥,而只能在黑暗中进行?为什么,在公共场所的做爱,都不能被接受为那公共场所的秩序的一部分,而要被认定是对秩序的扰乱? 1 优衣库的视频被刷屏的时候,我应该在做梦。
但是,这个理由还是有点难以接受。如果真有人在试衣间里吃喝拉撒睡,要么会被认为是行为艺术家的表演,要么,这块地儿就不会再被人叫做试衣间了。
一旦超越,就进入了立法者的领域。——可惜,在中国没有这样的机制。
按照体系解释的基本原理,其他法条中的公共场所,至少应当与这些明确列举的场所在性质和功能上相当,具有共性特征。按照福柯的说法,所有那些乌托邦,正是通过反对这个身体,才开始形成的。4 挑刺儿很容易。受访律师认为,试衣间属于提供给顾客的服务场所,应当认定为公共场所,而且发生性关系比法律条文规定的裸露身体更严重,法律后果也应该更严重。
说了这么多,总结一下: 在公园跳舞,在殡仪馆停尸,在浴池裸露身体,这些本来就是这些场所中的社会生活和公共秩序的一部分,当然不存在扰乱秩序的问题。如果把广场理解为一种无人可独占和支配的空间,把住宅理解为一种归个人独占和支配的空间,那么,试衣间,就是一种介于广场与住宅之间的、神奇的空间。
公权力与个体自由的边界何在?国家能够或应当提供一种美好生活的标准和范本吗?就像刘小枫在《沉重的肉身》里的提问,道袍的国家还是体现个人身体曲线的国家? 有的人可能青睐身体政治学和治理术的分析。连婚姻都能修改成包括同性的结合,对住宅进行无限解析更不在话下。
何况纸上得来终觉浅,那些真有激情的,都去试衣间里躬行去了,哪还会趴在办公室写一篇。这结论,听起来有点让人唏嘘。
5 继续讨论。凭借朴素的法感情,人们会很容易说,身体应该是指那些敏感的身体部位,例如男女的生殖器。那试衣间呢?它是更像广场,还是更像住宅? 每个人自从穿衣服开始,大概就没有没进过试衣间的。现在,我们再回到优衣库事件。
谁又能保证,自己这脑海中的潺潺流水,在时间、历史和人生际遇的弯道起伏中,又会激起哪些意想不到的浪花呢。相反,浴池和厕所肯定不属于第44条意义上的公共场所。
判断公共场所的标准是进出对象的不特定性,而不是‘任何时候任何人都可随便进去。而要满足这一点,至少要让他人看见其裸露的身体。
但是,的确又不止于此。正如打车和打飞机也是各有其意,绝不能混用一样。
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